Вновь о том, можно ли изымать переписку из смартфона без судебного решения (Беседы об ОРД. Серия 47)

И снова собеседник профессора - Гаспарян Нвер Саркисович, адвокат, советник Федеральной палаты адвокатов РФ, председатель комиссии по защите прав адвокатов адвокатской палаты Ставропольского края, член совета палаты. Автор ряда книг, в том числе, широко известной «Исключение доказательств, полученных с нарушением закона (теория и систематизированная судебная практика)» (3 издания). Беседа вновь, как и в одной из предыдущих серий, посвящена вопросу о том, требуется ли судебное решение для изучения и изъятия оперативниками и следователями содержимого телефона (сообщения в мессенджерах, почте, иная переписка и переговоры, и т.п.) в рамках ОРД и процессуальной деятельности. Практика большинства регионов и "органов" говорит - нет. Многие адвокаты смирились...
Однако собеседники вновь приходят к выводу - требуется. Но добровольно следователи и оперативники делать это пока вряд ли станут. Пока. А зря... Надо действовать хотя бы в порядке ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД, то есть с последующим получением судебного решения задним числом «… В случаях, которые не терпят отлагательства…».
Если судебного решения в деле не наблюдается, то у адвоката есть высокие шансы обосновать в своей жалобе незаконность результатов подобного ОРМ или следственного действия. Этот вывод подкреплен дополнительными аргументами и региональной судебной практикой (два судебных решения).
Как думаете, коллеги, стоит ли подготовить образец жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ по данному вопросу? Кто готов принять участие в его составлении? А есть ли у кого-то письменная аргументация об отсутствии необходимости получать такое судебное решение? Поделюсь секретом - у нас и то и другое уже есть. Но интересует мнение других коллег!
Предыдущие серии:
Серия 42. Проблемы обжалования судебного решения по "прослушке" (ПТП) • Проблемы обжалования с...
Серия 43. Проблемы обжалования судебного решения по «прослушке» (ПТП) ПРОДОЛЖЕНИЕ • Проблемы обжалования с...
Серия 44. Адвокат Ирина Краснова добилась компромисса в уголовном деле с ОРД • Адвокат Ирина Краснова...
Серия 45: Продолжение беседы с адвокатом Ириной Красновой, АБ Criminal Defense • Продолжение беседы с а...
Серия 46: Разбор нарушений закона, допущенных в постановлении о проведении ОРМ • Разбор нарушений закон...
НОВИНКА!
Коллеги, теперь вы можете получить стенограммы всех «Бесед об ОРД».
Они размещены в магазине ЛитРес.
Часть 1 (серии 1-20) по ссылке: www.litres.ru/u-p-garmaev/pro...
Часть 2 (серии 21-40) по ссылке: www.litres.ru/u-p-garmaev/pro...
Часть 3 (серии 41-52) по ссылке: www.litres.ru/u-p-garmaev/pro...
Контакты:
Профессор Юрий Петрович Гармаев
Соц.сети:
Вконтакте: yury.garmaev
Facebook: / yury.garmaev
Instagram / yurygarmaev
Эл. почта: [e-mail]
Оставляйте вопросы и свое мнение в комментариях. Постараемся ответить.
Подписывайтесь на наш канал, ставьте лайки, делайте репосты, рекомендуйте своим друзьям, коллегам и знакомым. Мы всегда рады обратной связи!

[@alexdjonson2877]

Злободневный аспект многих субъектов ОРД! Спасибо за выпуск и почву для размышлений!

[@user-ph8dd7xr7e]

Тяжело работать правоохранителям, пусть идут работать на заводы!

[@sergeykhakhulin2565]

Очень актуальная тема!!! Спасибо!!!

[@dariipetrosyan6903]

Очень интересно и актуально

[@Dmitriy-zr3on]

Спасибо за Ваши обсуждения! Но к сожалению мнение защитников суд не волнует и он вместо разрешения вопросов, еще больше вносит сумятицы.

[@yurygarmaev]

думаю это лишь отчасти так

[@Davatarcev]

Нвер Саркисович грамотный юрист 👍

[@user-eh8fl1dd7p]

По моему мнению КС РФ совершенно четко в своем определении указал на возможность осмотра информации в памяти телефона без отдельного для этого судебного решения. С чем я, как адвокат, конечно не согласен., но увы ... Между тем, в своих повествованиях Юрий Петрович, упомянул о положительной практике по 125 УПК РФ при признании таких действий незаконными. Если есть возможность, может тогда дадите ссылки на эти судебные акты, интересна мотивировка судов.

[@yurygarmaev]

Да, Андрей. Пожалуй как практик вы правы. КС РФ указал на это. Практику выслать согласен. Дайте е-майл. Но прошу взаимопомощи!)

[@user-ph8dd7xr7e]

И, верно, нет нарушений неконституционности в тех нормах УПК РФ.

[@user-ph8dd7xr7e]

Всё нормально с законодателем. Здесь не возможен конкретный перечень всех видов сообщений и переговоров.

[@user-rl3nx7by8d]

Нано Гаспарян🤝🔥🔥🔥 Респект!

[@user-ph8dd7xr7e]

П.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" - при проверке законности и обоснованности решений и действий (бездействия) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора судья не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела. В частности, судья не вправе делать выводы о фактических обстоятельствах дела, об оценке доказательств и квалификации деяния.

[@user-cx7qz5cg5n]

Спасибо за интересную и познавательную беседу! В то же время возник один вопрос. Юрий Петрович, по Вашему мнению, если я правильно понял, в случае когда, заподозренное лицо добровольно выдало телефон и его разблокировало для ознакомления с перепиской, нарушений права на тайну переписки не допущено. Но ведь другое лицо, состоящее в такой переписке не давало своего согласия! Значит для того чтобы признать такие действия законными необходимо получать согласие от всех участников такой переписки?

[@user-lv4ee9mm9t]

Очень интересный вопрос. Дайте разъяснения пожалуйста Юрий Петрович.

[@yurygarmaev]

Простите, коллеги, праздники выбили из колеи.... Согласен с Вами! Судебное решение нужно, поскольку нарушены конст. права второго лица. Но тогда оно - это лицо, должно обжаловать. Только тогда решение о недопустимости, а точнее о незаконности как это предлагает КС РФ, может быть принято уполномоченным органом. Однако отчасти правы и другие комментирующие - суд не вправе рассматривать допустимость. Но он может сделать вывод о нарушении конст. прав граждан. Не так ли?

[@user-cx7qz5cg5n]

@@yurygarmaev Спасибо за ответ!

[@user-hx3zh2ds5c]

Просмотрел второй раз. Услышал новые моменты. На которые не обратил внимание в первый раз.

[@user-cq2yr5qx1r]

Тема очень актуальная, молодцы авторы, но материал раскрыт не до конца из-за того, Гармаев (теоретик) постоянно перебивает Гаспарян (практика).

[@yurygarmaev]

Вероятно да, спасибо)

[@user-ph8dd7xr7e]

Не надо тысячи судебных решений на осмотр тысячи писем. Достаточно одного решения суда на осмотр всех изъятых при обыске в таком-то жилище писем.

[@user-lf9oe7us1g]

Изьятие предметов в рамках ст 15 ФЗ-144 проводится по правилам УПК РФ только после регистрации по кусп информации о факте(событие).

[@yurygarmaev]

Чем закреплено это требование?

[@user-lf9oe7us1g]

@@yurygarmaev прямым толкованием закона! Подмена норм права и его применения недопустимы. Для примера решение кс РФ по обращению навального.

[@user-wr2cz5pb5u]

@@user-lf9oe7us1g здравствуйте, вы имеете ввиду решение КС РФ от 05.03.2014 N 518-О?

[@user-lf9oe7us1g]

@@user-wr2cz5pb5u да

[@user-he6co1yv5i]

Доброе утро, Уважаемый Юрий Петрович, а Ваше обращение было подано? Есть результат? Можно ли с ним ознакомиться?

[@yurygarmaev]

Здравствуйте, Карина! Какое обращение?

[@user-kn7tv3wv4j]

На счет срочности осмотра переписки в телефоне хочется высказаться. Если ее не осмотреть сразу после изъятия ,часть такой переписки может быть удалена. А именно: в популярных месседжерах - вторым участником переписки его сообщений, в социальных сетях как как вторым участником переписки, так и самим лицом, если оно сможет зайти с другого устройства. А на то что бы получить судебное решение требуется значительное время.

[@user-qd5lf6yz9z]

Хотелось бы еще послушать мнение авторов по поводу позиции ЕСПЧ в этой части.

[@yurygarmaev]

А о какой позиции ЕСПЧ речь?

[@user-qd5lf6yz9z]

@@yurygarmaev я вообще не вижу предмета для дискуссии. Ч.1 ст.13 УПК РФ закрепляет, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Учитывая действующее правовое регулирование, даже УПК РФ, решение суда необходимо. Ну а что касается ЕСПЧ. Есть решение по схожим обстоятельствам. Только там другая страна (Наши западные партнеры)))). Там заявитель обжаловал законность постановления следственного органа о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления. Но немного ЕСПЧ коснулся вообще сути права на вмешательство в частную жизнь. Интересное решение. Дело Волохи против Украины от 02.11.2006. Главный вопрос по мнению ЕСПЧ, является ли такое вмешательство оправданным. А второй вопрос, четкость правого регулирования в области дискреционных полномочий государства и достаточных гарантий защиты при вмешательстве в частную жизнь. Суд делает вывод о нарушении ст. 8 Конвенции. И в этом смысле возникает вопрос, достаточно ли определено правовое регулирование нашим законодателем в затрагиваемой нами теме.

[@yurygarmaev]

@@user-qd5lf6yz9z согласен, интересный пример, спасибо!

[@user-lf9oe7us1g]

В части ст 15 ФЗ-144 (о которой говорят авторы) есть обязательное условие изъятия предметов.... в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации. Но авторы этот момент не раскрывают

[@yurygarmaev]

Роман Михайлович. при всем уважении, не согласен. Ст. 15 ч. 1 ФЗ об ОРД: При решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право: 1. Проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации". ФРАЗА: "...в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной,..." относится только к "...а также прерывать предоставление услуг связи в..", а не к изъятию документов. предметов. Это простое логическое и грамматическое толкование. В литературе, как мне кажется, также доминирует этот подход. Или есть иная, не известная мне суд. практика?

[@user-lf9oe7us1g]

@@yurygarmaev все правильно, прямое перечисление действий правоприменителя при наличие одного условия.

[@user-lf9oe7us1g]

@@yurygarmaev для примера : в гостинице можно спать, есть, посещать спорт зал, ходить в бассейн, если у вас есть деньги. Простое перечисление действий при исполнении 1 условия.

[@crushcars5408]

Согласен полностью с адвокатом, нечего добавить. А насчёт КС РФ, то его определения, озвученные в видео, как - раз непосредственно и констатировали возможность осмотра содержащихся в телефоне охраняемых законом сведений без специального на то судебного решения. Но для того чтобы оправдать свое название данный суд привёл стандартную формулировку, согласно которой, если лицо полагает нарушенными его конституционные права проведенными процессуальными действиями, принятыми процессуальными решениями, то оно имеет право обжалования в порядке ст. 125 УПК РФ. И здесь хочу дополнить, что адвокат совершенно прав, что сложно будет на практике оспорить их законность. В решении, принятом в порядке ст. 125 УПК РФ, суд как раз в обоснование законности указанных действий (решений) органов следствия и сошлется на вышеуказанные определения КС РФ🙂 вот такая ирония)

[@yurygarmaev]

Не согласен с Вами. Специально изучал вопрос и ВАЖНО - консультировался по этому вопросу с Советником КС РФ профессором А. Е. Чечетиным. Он подтвердил верность позиции: КС РФ ушел от ответа на прямой вопрос, не разрешал указанное Вами, и предложил пострадавшим от произвола жаловаться в порядке ст. 125 УПК РФ.

[@crushcars5408]

Юрий Петрович, спасибо большое, что высказали мнение, для меня это большая честь! Без тени иронии скажу: Вы - светило, а я даже не претендую на звание светильника) Но все же мне импонирует точка зрения адвоката. Добавлю, что природа актов КС РФ с точки зрения их толкования такова, что вызывает сложности у правоприменителя. Один и тот же акт могут растолковать совершенно по-разному. Однако в данном случае, на мой взгляд, не претендующий на истину, КС РФ не уклонился, а дал карт-бланш, а именно цитирую "Проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения". То есть, проще говоря: изымайте, осматривайте содержимое телефона, проводите по нему экспертизы, но специального судебного решения на это не требуется. То есть априори, уже имеет место нарушение конституционного права на тайну переписки, независимо от того, уразумело ли субъективно лицо или нет в дальнейшем, что это его право нарушено. А отсылка КС РФ к последующей возможности защиты его прав в порядке ст. 125 УПК РФ - это стандартная формулировка, оправдывающая отсутствие антиконституционности оспариваемых заявителем положений, хотя на первый взгляд эта отсылка и наталкивает на мысль, что КС РФ уклонился от прямого разрешения вопроса заявителя. Хотя это не так... Юрий Петрович, очень интересный у вас контент, недавно открыл вас для себя по совету моей родственницы! Жду с нетерпением новые видео, спасибо за ваш труд 🙏

[@yurygarmaev]

@@crushcars5408 спасибо за тщательный анализ! Это ценно! К сожалению Ваши доводы, а точнее сомнения, обоснованы. Это и есть НЕОДНОЗНАЧНОСТЬ И НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ акта легального ТОЛКОВАНИЯ ПРАВА. Только что написал об этом заключение по одному делу. Нужны изменения законодательства, которое не поспевает за революционными изменениями действительности. К такому выводу мы пришли и с проф. А.Е. Чечетиным.

[@user-ph8dd7xr7e]

Юрий Петрович, или Вы не правы или я Вас не понял. Не изъятие телефона требует судебного решения (если не жилище), а осмотр тайны сообщений. Поэтому, после обыска в суд пусть идут в суд за санкцией именно на осмотр телефона!

[@yurygarmaev]

Вы совершенно правы, Андрей! Просто оперативники-следователи обычно сразу при изъятии телефона пытаются "осмотреть" его содержимое, особенно переписку. Не так ли?

[@user-ph8dd7xr7e]

@@yurygarmaev, не сразу, а в кабинете) И такой осмотр никак не является не отложным. Поэтому, должны бежать в суд.

[@user-rl9sf6kz4g]

Однако, если почитать внимательно пресловутое Определение КС 189-О, ты мы увидим " не требует решения суда ОСМОТР электронных устройств" Ок! Осмотр не требует, в самом деле сам по себе осмотр положения Конституции нарушить не может. НО если в ходе такого осмотра контролируется и производится запись личной переписки... - тут КС РФ добавить нечего, см. УПК и Конституцию.

[@yurygarmaev]

Именно!

[@user-ph8dd7xr7e]

Я в очередной раз не согласен с утверждением КС РФ об обжаловании нарушения тайны переписки в порядке ст.125 УПК РФ. Это допустимость доказательств - не предмет 125!

[@yurygarmaev]

копия: Простите, коллеги, праздники выбили из колеи.... Согласен с Вами! Судебное решение нужно, поскольку нарушены конст. права второго лица. Но тогда оно - это лицо, должно обжаловать. Только тогда решение о недопустимости, а точнее о незаконности как это предлагает КС РФ, может быть принято уполномоченным органом. Однако отчасти правы и другие комментирующие - суд не вправе рассматривать допустимость. Но он может сделать вывод о нарушении конст. прав граждан. Не так ли?

[@user-ph8dd7xr7e]

@@yurygarmaev Не будет таких выводов. В большинстве случаев такая 125 даже не будет принята судом.

[@user-xs9bx3kk2c]

Добрый день) Не соглашусь ни с Юрием Петровичем, ни с Адвокатом) Как и не согласен с тем, что Конституционный Суд уклонился от ответа. Наоборот, он достаточно четко, определенно изложил свою позицию. Напомню уважаемым читателям, в частности адвокату: 1. Предметом обращения в КС РФ не является необходимость исследования КОНКРЕТНЫХ материалов дела, а исследование конституционности конкретной НОРМЫ права (конкретной статьи или статей, о чем и говорит Юрий Петрович). 2. Нет в действиях КС РФ формирования отрицательной практики. В этом вина правоприменителей, которые толкование этого решения осуществляют неверно. 3. Закон 144 - симбиоз, сочетающий как возможность проведения негласных и гласных ОРМ, не имеющих потенциальной силы (ненаделенных признаками) "доказательств", так и их проведение в соответствии с нормами УПК. ____ Хочу обратить внимание уваемых Юрия Петровича и адвоката на тот факт, что изьятие мобильных устройств возможно и в самом салоне (на складе, при их перевозке грузовым транспортом через границу и т.д.), ВНИМАНИЕ - где нет и не может быть никакой предустановленной информации, тем более охраняемой законом российским. Например, изьятие возможно в рамках КоАП из-за отсутствия у устройства сертификата соответствия (РСТ). ЕСЛИ НЕ ОШИБАЮСЬ 13 ГЛАВА. (Кажется 13,6). В указанном случае какая необходимость получения судебной санкции? Если даже пользователя у этого устройства НЕТ! Не говоря уже о тайне. Теперь далее) Если наш симбиоз (фз 144) ОБЯЗЫВАЕТ в рамках 15 статьи соблюдать требования УПК при изьятии, то необходимо солюдать ВСЕ ТРЕБОВАНИЯ УПК, в том числе определенные статьей 29 УПК, где четко сказано, что при выемке нужно брать санкцию суда ДАЖЕ при изьятии (без исследования содержимого), но при условии, что есть предположения о наличии там информации, имеющей отношение к материалам оперативным. Я больше скажу, если телефон изымается у владельца, значит уже заранее предопределено для оперативника, что там есть интересующая информация, а не САМА ТРУБКА) У нас (скажу по секрету) есть решение КС РФ о том, что "неважно, выемка, осмотр или ОРМ, а важно характер изымаемых сведений", поэтому санкцию нужно брать 1. Либо перед изьятием (неважно, осмотр проводится содержимого или нет). 2. После изьятия, в особом порядке с последующим получением санкции. ____ P.s. еще 2 момента: 1. По поводу заморочек с толкованием "иных сообщений", советую уйти от деталей, у вас есть другой предмет - телефонная книга, которая является в соответствии с 149 ФЗ Информационной системой, хранящей персональные данные) охраняемые фз о персональных данных (т.е. даже простая трубка без операционной системы, но имеющая телефонную книгу, хранит в себе сведения, охраняемые фз о перс.данных, а значит ее изьятие требует судебного решения в соответствии со ст.29 упк). 2. Решения КС РФ четко все определили с 144 ФЗ, не ломайте систему, вы не являетесь ее правоприменителями (144 фз), у вас, как у стороны защиты только взгляд с 1 стороны, вы совершенно забыли про другую!! И вы идете не в правильном направлении) уж извините. Не загоняйте оперов в рамки УПК, закон 144 очень гибкий и он должен быть таким. Могу грамотно 100% аргументировать с конкретным примером, который развалит любые доводы.

[@yurygarmaev]

Замечательный комментарий, Олег! Вы настоящий ученый! Все бы оперативники были бы такими.......

[@user-ph8dd7xr7e]

Не надо грязи про то, что всё зависит от грамотности жалобы адвоката. У меня было два дела, где апелляции "ломали" приговоры не по доводам моих жалоб, а по своей инициативе!

[@yurygarmaev]

А какие были Ваши апелляции? По какому поводу? Можете отправить?

[@user-ph8dd7xr7e]

@@yurygarmaev О первом случае я писал ранее. 3/159. Зарплата за 5 дней прогула. Апелляция сама нашла не отменённоем постановление об ОВУД. Но, я бы назвал это технической опиской. Второй случай свежий. Экзотическая 1/169. Кстати, тоже писал, что 1 иинстанция фактически удовлетворила моё заявление о недопустимости осмотра изъятого гаджета. А самостоятельное основание апелляции - просроченная доверенность представителя потерпевшей организации. Фактически эта органищация не участвовала в процессе.

[@Username_120]

Глупый выпуск! первые 3 минуты достаточно, чтобы дальше не смотреть - правоохранители плохие, переписку изъяли, нарушили права предусмотренные Конституцией!.. В чем смысл то ролика, Юрий Петрович?? полчаса адвокат и вы нахваливаете друг друга, и какие вы защитники прав граждан, а вот те, да да, опер и следак это зло, они злодеи!)) смешно, вы как дети малые! адвокат просто нахваливает свое болото и не более. КС РФ постановил, что в части информации имеющей значение для расслед. УД переписка допустима к приобщению без согласия лица, повторюсь, только лишь та инфа, которая имеет значение! а вы начинаете раздувать за все подряд, за переписку с гей-другом и голые фотки (утрирую). Точно такое же видео можно снять со следователем и он вам так же полчаса будет каждый ваш довод апеллировать Упк, постановлениями, пленумами и определениями. Мне просто смешно, как то не профессионально вы подходите, только лишь одну линию гнете)

[@yurygarmaev]

Для себя Вы безусловно правы.

[@Username_120]

@@yurygarmaev независимый специалист и профессионал в своей деятельности должен занимать нейтральную позицию и разъяснять как должна работать в данном направлении как сторона защиты так и сторона обвинения (правоохр.органы). Без предвзятости к одной или иной стороне.